張翔:論效果意思的辨別 | 前沿
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本文選編自張翔:《論效果意思的辨別》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2019年第6期,本文未經(jīng)原文作者審核。
【作者簡介】張翔,西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教授,中國民商法律網(wǎng)授權(quán)學(xué)者。
全文共3436字,閱讀時間約8分鐘。
大陸法系法律行為理論認(rèn)為,“效果意思”作為行為人追求特定民法效果的意愿,在意思表示諸主觀要素中居于核心地位,是法律行為之成立及其約束力的根源。但行為人是否“有意”與他人從事法律領(lǐng)域的交往是一種主觀的內(nèi)心活動,而法律的適用過程并非心理學(xué)分析過程,由此引發(fā)了如何判斷效果意思是否存在的問題。西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教授張翔在《論效果意思的辨別》一文中提出,我國應(yīng)在司法過程中,借鑒域外經(jīng)驗(yàn),立足于對現(xiàn)行法的解釋,將效果意思的辨別納入法律調(diào)整。
引論
近現(xiàn)代民法將法律行為的效力根植于行為人的效果意思,但效果意思本身卻又無法予以證實(shí)。如何判斷效果意思是否存在的問題突出表現(xiàn)在情誼行為中,情誼行為概念的不確定性暴露了這一理論在法律技術(shù)上的不周延性。
一、羅馬法與英美法上的“效果意思”考察
羅馬法與英美法上允諾獲得法律約束力的各項(xiàng)條件中,蘊(yùn)含著判斷當(dāng)事人效果意思的法律技術(shù)。
(一)羅馬法上允諾法律約束力的條件
羅馬法上的契約包括要式契約和不要式契約。要式契約的法律約束力以行為的形式為基礎(chǔ),只要符合形式要件,當(dāng)事人可以建立任何內(nèi)容的、具有法律約束力的契約關(guān)系。不要式契約的法律約束力與法定的交易類型、“活動開始原則”及商事營業(yè)具有密切關(guān)系,其中實(shí)物契約的法律約束力產(chǎn)生于交易真正開始履行后,即“活動開始原則”;合意契約的產(chǎn)生源于商事貿(mào)易的推動,僅憑當(dāng)事人達(dá)成合意即可獲得。
此外,羅馬法上還存在無名契約與簡約。無名契約指未采取形式要件又不屬于不要式契約法定類型的契約,其法律約束力的產(chǎn)生立足于法定的交易類型和“活動開始原則”。簡約中不存在“債因”,其僅僅是對一方權(quán)利的約定或者限制,包括“裸體簡約”與“著裝簡約”:前者只具有抗辯權(quán)與自然之債的效力,其自然之債的效力是“活動開始原則”的一種表現(xiàn);后者中的贈與簡約基于贈與的無償性,在免責(zé)保護(hù)和撤銷權(quán)保護(hù)方面低于合意契約對當(dāng)事人的要求。簡約將受領(lǐng)效力、抗辯效力、撤銷效力也納入一項(xiàng)合意的法律約束力的范疇。
(二)英美法允諾法律約束力的條件
英美法上,“諾言訴訟”中允諾的法律約束力以符合法定的“令狀”類型為前提。“蓋印契約”突破了“令狀”的法定類型束縛,其法律約束力來自于形式。“償債之訴”指一方已經(jīng)賦予他人利益之后,即有權(quán)訴請法院強(qiáng)制對方償還。這些與羅馬法中類型強(qiáng)制、要式契約及“活動開始原則”的法律技術(shù)相同。對價理論是指一個諾言只有在對方付出“對價”的情況下,才具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力,其本質(zhì)是將允諾的法律約束力置于“利益交換”的基礎(chǔ)之上,與羅馬法合意契約的法律技術(shù)思維相似。“信賴契約論”認(rèn)為,生活中大多數(shù)契約責(zé)任是基于一方的收益或一方因信賴對方而遭受的損失而強(qiáng)行產(chǎn)生的,這一理論將相對人信賴?yán)娴谋Wo(hù)納入判斷一項(xiàng)諾言是否具有法律約束力的考量范圍。
(三)羅馬法與英美法上辨別效果意思的法律技術(shù)
羅馬法與英美法均奉行“并非任何允諾均具有法律約束力”的原則,進(jìn)而將“何種允諾具有法律約束力”作為契約效力規(guī)則的出發(fā)點(diǎn),其本質(zhì)是厘清“何種表示具有效果意思” 的分析方法。具體而言,當(dāng)事人以法定形式作出的允諾、在法定類型之內(nèi)做出的表達(dá)、已經(jīng)付諸行動的允諾、對待給付的允諾以及為對方當(dāng)事人所信賴的允諾,均具有效果意思。其中,“法定形式”的判斷方法具有最為優(yōu)先的位階,“法定類型”是“法定形式”的補(bǔ)充,當(dāng)事人已經(jīng)付諸行動的允諾即“活動開始原則”居于第三層級。
二、大陸法系民法中的效果意思辨別技術(shù)
“協(xié)議必須恪守”作為一項(xiàng)自然法規(guī)或絕對命令,在為近代大陸法系民法中意思自治、契約自由原則提供哲學(xué)基礎(chǔ)的同時,也使得大陸法系民法中的允諾效力規(guī)則呈現(xiàn)出與羅馬法、英美法截然不同的法律技術(shù)結(jié)構(gòu),主要包括三方面:
第一,當(dāng)事人以締約為目的的合意,不問其內(nèi)容為何,均可具有法律約束力。不同于羅馬法、英美法以“合意內(nèi)容”來判斷其效力,大陸法系合意的法律約束力來自于對當(dāng)事人意愿的尊重。這意味著大陸法系民法對于約定拘束力的判斷將英美法中的“對價”排斥于考量范圍之外,并確立了無類型強(qiáng)制的“無名合同”概念,當(dāng)事人可自由訂立合同。
第二,具有法律約束力的合同,以諾成、不要式為原則,將“合意”與“合同”等價,消除了羅馬法與英美法上作為允諾約束力必要條件的“外部要素”,即一項(xiàng)允諾要獲得法律上的約束力所需的允諾之外的某種要素。
第三,“活動開始原則”與“信賴?yán)姹Wo(hù)”被限定在當(dāng)事人具有效果意思的前提之下。“合意即合同”的規(guī)范邏輯下,“活動開始原則”的法律技術(shù)意義被局限于“補(bǔ)正要式合同的形式缺陷”。而大陸法系民法中的信賴?yán)姹Wo(hù),是通過追究行為人違反基于誠信原則所生的法定合同義務(wù)的責(zé)任來實(shí)現(xiàn)的,“信賴?yán)?rdquo;是“效果意思”的結(jié)果而非前提。
前述做法消除了羅馬法和英美法上“外部要素”所具有的效果意思的鑒別功能,但在以“合意即合同”為出發(fā)點(diǎn)的大陸法系民法中,并不存在一套完整的、旨在辨別當(dāng)事人效果意思的法律技術(shù)體系,邏輯上先于“合意”存在的“效果意思”如何認(rèn)定的問題仍未得到解決。
大陸法系民法上的效果意思的辨別,主要是憑借以下三種方法:首先,通過對有名合同類型的法典化列舉確認(rèn)效果意思;其次,在既有法律制度中某種約定或交易為該制度應(yīng)有之意的,可認(rèn)定當(dāng)事人具有效果意思;最后,商主體在營業(yè)行為中的表示均應(yīng)具有效果意思。上述三種方法所不能覆蓋的部分,當(dāng)事人是否有效果意思,遂成為大陸法系民法技術(shù)的“盲區(qū)”。
三、大陸法系民法中盲區(qū)的司法規(guī)制
如以立法途徑填補(bǔ)上述法律漏洞,必然改變大陸法系民法中法律行為以諾成為原則、不受類型和形式強(qiáng)制的支柱,動搖意思自治原則的基石,因此將上述“盲區(qū)”的規(guī)制進(jìn)行個案衡量的司法途徑更為可行。要構(gòu)建對上述“盲區(qū)”的司法判斷準(zhǔn)據(jù)體系,應(yīng)當(dāng)以法律行為解釋方法為指引,以法律解釋為手段,關(guān)注當(dāng)事人是否具有追求法律效果的意愿,以及當(dāng)事人的意愿內(nèi)容及其表達(dá)方式是否能折射出其追求法律效果的意愿。具體來講:
(一)對待給付的約定
對待給付的約定原則上應(yīng)認(rèn)可當(dāng)事人效果意思的存在及其請求權(quán)的成立。法律解釋的方法是以當(dāng)事人約定的“有償性”為連接點(diǎn),將其解釋為《合同法》第174條所規(guī)定的適用買賣合同的“其他有償合同”。在此基礎(chǔ)上,如果查明該項(xiàng)約定系以當(dāng)事人之間的情誼關(guān)系為基礎(chǔ),此時因直接認(rèn)定當(dāng)事人達(dá)成約定時即互享請求權(quán)與一般社會觀念不符,應(yīng)借鑒“活動開始原則”,將一方的履行作為對方承擔(dān)對待給付義務(wù)的前提,法律依據(jù)是《民法總則》第7條的“誠實(shí)信用原則”。
(二)無償給付的約定
對此類約定,不應(yīng)一概否認(rèn)當(dāng)事人效果意思的存在,而應(yīng)根據(jù)不同情形予以區(qū)分:
第一,以書面形式達(dá)成的無償給付約定,應(yīng)借鑒“要式契約”或“蓋印契約”,認(rèn)可請求權(quán)之存在。法律解釋的方法是利用《合同法》第11條關(guān)于“書面形式概念”的規(guī)定,將書面形式達(dá)成的給付約定界定為“合同”。由于該書面約定具有“無償”特征,故應(yīng)借鑒羅馬法上的“贈與簡約”,認(rèn)可諾言人享有允諾的撤銷權(quán),法律解釋的方法是立足于《合同法》第124條“無名合同的法律規(guī)制”之規(guī)定,將“贈與合同”界定為與該書面無償約定“最相類似”的合同,進(jìn)而將《合同法》第186條所規(guī)定的“贈與人任意撤銷權(quán)”作為諾言人撤銷其允諾的法律依據(jù)。
第二,以口頭形式達(dá)成的無償給付約定,一方對他方的允諾形成信賴?yán)娴,?yīng)借鑒英美法“信賴契約”理論,認(rèn)可其法律效力。法律解釋上可以適用《民法總則》第6、7條“公平原則”與“誠實(shí)信用原則”。同時,根據(jù)《合同法》第189、191、374、406條規(guī)定共同折射出的法律規(guī)則,無償合同債務(wù)人的違約責(zé)任以其具有故意或重大過失為前提。
第三,以口頭形式達(dá)成的無償給付約定,且無法證明一方對他方的允諾形成信賴?yán)娴,?yīng)認(rèn)可該約定具有自然之債的效力,將“活動開始原則”引入其間,以解決不當(dāng)?shù)美呐懦龁栴}。解釋上可以立足于《合同法》第11、37條的規(guī)定,將其解釋為當(dāng)事人以書面形式達(dá)成的約定為合同,未采用書面形式但一方履行且對方接受的,書面缺陷即告補(bǔ)足。
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